开府复决字〔2018〕12号
申请人：张某，男，汉族，身份证号：********，户籍所在地：四川省开江县**乡**村**组,现居住地：四川省开江县**镇**社区*组。
代理人：孙**，四川**律师事务所律师。
被申请人：开江县住房和城乡规划建设局（下称县住建局）
法定代表人：余某某，局长。
代理人：吴某某，四川**律师事务所律师。
申请人不服被申请人对其作出的开住建城管限拆字（2018）***号责令限期拆除决定，于2018年8月28日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理，现已审理终结。
申请人请求：1.请求撤销县住建局作出的开住建城管限拆字〔2018〕***号责令限期拆除决定。
2.确认县住建局强制拆除张某在开江县**镇**社区*组（原**村**社）的房屋的行为违法。
申请人称：2004年2月10日，申请人张某以养猪的名义承包了开江县新宁镇**社区*组（原**村**社）社员胡某某、胡某某的土地共计1.2亩（胡某某0.8亩、胡某某0.4亩）。2004年10月3日，原**村**社社员将该土地使用权有偿转让给申请人张某，经实际测量土地为1.66亩，每亩5400元，共计89640元。申请人取得该土地后，2004年11月新建了一幢平房共计27间，用于居住和开办养猪场。2018年7月27日，被申请人向申请人作出开住建城管限拆字〔2018〕***号责令限期拆除决定。申请人认为该房屋竣工时间是2004年11月11日，而《中华人民共和国城乡规划法》的实施时间是2008年1月1日，按照法律不溯及既往的规定，只能适用2004年的法律，而不能适用2008年的《中华人民共和国城乡规划法》，系适用法律错误；该《责令限期拆除决定书》认定的920平方米与实际测量土地为1.66亩的事实不符，系认定事实不清；被申请人作出拆除决定未听取申请人陈述和申辩，违反法定程序。2008年1月1日前修建的房屋，法律没有授权被申请人按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定予以查处，系滥用职权。因此责令限期拆除决定认定的事实不清、适用法律错误、程序违法、滥用职权。被申请人对其作出的决定违法应予撤销。
被申请人辩称：2018年7月17日经被申请人批准，由开江县城市管理综合执法大队组织执法人员对申请人在开江县**镇**社区*组涉嫌违法建设的房屋予以立案调查，经调查核实，该房屋未经批准未取得集体土地使用权证、未办理建设工程规划许可证的情况下，擅自修建房屋被认定为违法建设；申请人违法建设占用的土地及其周边土地于2009年被开江县人民政府统一征收，并给予了相应的补偿，该土地使用权属于开江县人民政府。该违法建设房屋至今仍然存在，也没有补办任何手续，其违法行为一直处于持续状态，应当依法查处。被申请人根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《四川省城乡规划条例》第四十六条第一款、《四川省人民代表大会常务委员会关于制止和查处违法建设的决定》于2018年7月26日作出开住建城管限拆字〔2018〕***号《责令限期拆除决定书》，向申请人送达该决定，同时告知被申请人对该决定不服享有的行政复议、行政诉讼权利。本案立案调查时间是2018年7月，被申请人采取行政强制措施时间也是2018年，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》、《四川省城乡规划条例》、《四川省人民代表大会常务委员会关于制止和查处违法建设的决定》的规定。申请人系开江县**乡***村*组村民，不应当在开江县**镇**社区取得集体土地修建房屋；申请人私自与他人达成的土地有偿转让协议无效，所造成的损失应当由申请人承担；开江县人民政府依法征用该土地后，土地上的建筑物、构筑物应当依法拆除，如何拆迁及如何依法使用该土地不是本案解决的范围。综上，被申请人对申请人作出的责令限期拆除决定，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。
经审理查明：2004年2月10日，申请人张某以养猪的名义承包了开江县**镇**社区*组（原**村**社）社员胡某某、胡某某的土地共计1.2亩（胡某某0.8亩、胡某某0.4亩）。2004年10月3日，原**村**社社员代表胡某某、胡某某等人将该土地及周边土地共计1.66亩，以89640元的价格非法转让给申请人。2004年申请人在该土地上新建圈舍和圈舍管理用房，用于居住和开办养猪场。2008年12月24日至2015年9月25日该土地及周边土地被开江县人民政府陆续征收，并给予了相应的补偿，该土地使用权属于开江县人民政府。由于环保不达标，开江县人民政府对张某开办的养猪场实施关闭，2017年8月8日，申请人与开江县**镇人民政府签订了《达州市开江县畜禽养殖场关闭（搬迁）协议》，协议约定申请人需在2017年8月10日前自行将畜禽处理完，并对养殖建筑和设施进行拆除及清运垃圾；申请人违反本协议，逾期没有拆除或拆除不到位，**镇人民政府有权采取任何强制措施，并不予申请人补助，申请人不得提出任何异议；关闭拆除工作验收合格后，**镇人民政府才按照协议约定支付相应款项。但申请人腾空圈舍后，未拆除房屋，仍在此居住。2018年7月17日，被申请人对申请人涉嫌违法修建房屋的行为予以立案调查。经调查，确认申请人建筑面积920平方米，所占土地未取得集体土地建设用地使用证，修建的房屋未办理建设工程规划许可证，属于违法建筑。被申请人于2018年7月26日作出开住建城管限拆字〔2018〕***号《责令限期拆除决定书》，2018年7月27日向申请人送达该决定，同时告知申请人对该决定不服享有行政复议、行政诉讼权利。申请人未在限期内拆除房屋，被申请人遂于2018年9月1日作出开住建催〔2018〕***号《违法建设拆除催告书》，同日向申请人送达该决定，同时告知申请人享有陈述、申辩的权利。申请人认为被申请人作出的责令限期拆除决定事实不清、适用法律错误、程序违法、滥用职权遂提起行政复议。
上述事实有现场勘验笔录及照片、申请人询问笔录、证人证言、开江县城市管理综合执法大队关于对**镇双河桥滨水景观1号桥北侧片区内违建的情况汇报、开江县国土资源局关于依法处理双河广场至滨水景观1号桥北侧片区（即永发肉食品厂片区）无证建构筑物的函、开江县国土资源局关于解决双河广场至滨水景观1号桥北侧片区（即永发肉食品厂片区）无证建构筑物征收工作的请示、未办理建设工程规划许可证的证明、《责令限期拆除决定书》及送达回证、《违法建设拆除催告书》及送达回证、《达州市开江县畜禽养殖场关闭（搬迁）协议》、开江县禁养区畜禽养殖场（户）关闭（搬迁）复核表、开江县城市总体规划、开江县**镇**社区*组勘界图、土地补偿协议书等证据证实，足以认定。
本机关认为：申请人的违法行为从2004年一直持续至今，且从未间断，应当适用现行的法律予以查处。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”因此申请人在未办理建设工程规划许可证的情况下，擅自修建房屋属于违法建设行为。根据《四川省人民代表大会常务委员会关于制止和查处违法建设的决定》第十条规定：“城乡规划行政执法部门和乡、镇人民政府依法作出违法建设行政处罚、行政强制决定前，应当充分听取当事人的意见。………。”被申请人作出《责令限期拆除决定书》后，于2018年9月1日发出的开住建催〔2018〕***号《违法建设拆除催告书》，告知申请人享有陈述、申辩权利，申请人未在规定期间内提出陈述、申辩。况且，被申请人至今未作出强制执行决定，也未实施拆除。所以申请人要求确认被申请人强制拆除申请人张伟的房屋的行为违法的请求不成立。另外，《责令限期拆除决定书》认定的面积为违法建筑的面积，而不是非法买卖土地的面积，故不存在事实不清的问题。
综上，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出复议决定如下：
维持被申请人于2018年7月26日作出的作出开住建城管限拆字（2018）***号责令限期拆除决定。
申请人对本决定不服，可在收到本决定书之日起十五日内向万源市人民法院提起行政诉讼。
开江县人民政府
2018年11月23日
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